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张宪民:如何识破企业在规避“劳务派遣”

  【财新网】(记者 葛明宁)劳务派遣暂行规定》施行之后,劳务派遣行业萎缩,劳务外包公司快速发展。9月7日,在深圳中派劳务服务有限公司举办的“2016中国劳动法与员工关系论坛”上,上海市劳动和社会保障学会秘书长张宪民表示,区别劳务派遣行为与劳务外包行为,应当主要根据员工管理权的归属:主要属于发包单位,则为劳务派遣;主要属于外包单位则为劳务外包。

  “除了上海、江苏两地,其他地区对两者的定义都比较简单。”会后,他对财新记者分析,“上海明确了劳务外包主要看管理权;江苏根据的是外包单位的专业能力、场地、设备,里面存在漏洞。”

  张宪民表示,目前的《劳动合同法》及相关法规提倡标准化的劳动关系,类似于把窗户下缘抬高,迫使所有人从房间的门进入;可是,一旦把门槛设得太高,一些人宁可爬天窗进入。现行法律之下,外包是名义上的“天窗”,实际上门槛最低。

  新版《劳动合同法》于2013年7月1日开始施行,其中明确了劳务派遣工享有与正式员工同工同酬的权利。当年年底,人社部通过《劳务派遣暂行规定》,其中明确,企业使用派遣工占全部劳动者比例不得超过10%。上述法律法规没有对劳务承揽、外包行为进行管制。

  这导致了外包行业的勃兴。派遣与外包,两者皆为劳动者与派遣或外包公司构成劳动关系,为其它公司提供服务。一些企业借“外包”之名,逃避对劳务派遣行为的管制。

  国家政策对非标准劳动关系的态度已略有改变。例如,2015年初,国务院发布《关于促进服务外包产业加快发展的意见》,首次将对外包行业的态度由“限制”转为“发展”;2015年3月,中共中央、国务院《关于构建和谐劳动关系的意见》也承认了外包行业的地位:“依法加强对劳务派遣的监管,规范非全日制、劳务承揽、劳务外包用工和企业裁员行为。”

  限制派遣、放开外包的同时,并没有一部国家层面的法律文件明确定义两者的区别。根据前述《规定》,“用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理”。用工形式是派遣还是外包,便成为劳动人事争议中的多发问题。

  对此,地方法规有不同尝试。江苏省2013年版《江苏省劳动合同条例》规定,外包单位的劳动者如果在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动,应为事实上的劳动派遣关系。

  张宪民表示,这一条款将外包的概念窄化为大型专业外包公司的业务,而不适合实际操作。例如,物业公司大多将保安业务外包给保安公司,保安实际受保安公司指挥,而日常在物业的领地内工作。为了规避10%的限制,当地一些外包企业与发包单位签订场地租赁协议,强调自己的外包企业身份。

  张宪民支持上海市人保局、市高级法院2014年底发布的《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》精神。该《会议纪要》指导地方法院,对于类似的疑难问题,要结合规章制度的适用、用人单位所行使指挥管理权的强弱程度等因素综合作出判断。

  这一《会议纪要》要求,发包单位基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权的,劳动争议处理机构要根据案件事实谨慎处理,不可简单判定法律关系已发生改变。

  张宪民表示,管理权这一概念,应当落脚于劳动者遵守的规章制度,以及包括考核绩效在内的日常管理行为。如果一个项目的管理层在发包单位,那么应当解释为“假外包,真派遣”;如果管理层在外包单位,发包单位有监理人员与之对接,则应当解释为劳务外包行为。

 



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